אישור קבלת פרסומות במהלך רכישת מוצר או שירות : עו"ד עוז חיים | קניין רוחני | זכויות יוצרים | דיני אינטרנט

יצירה וצילום: עודד אליגון

חוק הספאם: אישור על קבלת פרסומות במהלך רכישת מוצר או שירות

חוק הספאם מגביל מפרסמים לשלוח פרסומות לנמענים שנרשמו במהלך רכישה של מוצר או שירות, רק לנושאים שלגביהם התעניינו הנמענים. האם ניתן בכל זאת להרחיב את הנושאים אליהם ניתן לשלוח פרסומות? החוק אינו נותן מענה ברור. הפתרון האפשרי במאמר שלפנינו.

סעיף 30א לחוק התקשורת ("החוק") אוסר על משלוח דברי פרסומת לנמענים אשר לא אישרו או הביעו הסכמתם באופן מפורש ומראש לקבלת אותן פרסומות. כך קובע סעיף משנה (ב) לחוק.

על אף איסור זה, מתיר סעיף משנה (ג) למפרסמים לשלוח לנמענים דברי פרסומת, גם אם לא התקבלה אותה הסכמה, במה שנכנה במאמר זה כ"היתר הכרות מוקדמת". במסגרת היתר זה, רשאי מפרסם לשלוח לנמען פרסומים בכפוף לכך שהנמען מסר את פרטיו במהלך רכישה של מוצר או שרות של המפרסם; המפרסם הודיע לו כי הפרטים שהוא מוסר ישמשו לצורך משלוח דברי פרסומת; המפרסם נתן לנמען הזדמנות לסרב, והנמען לא עשה זאת.

עוד קובע סעיף משנה (ג) לחוק בהקשר זה, כי על הפרסומים שנשלחים במסגרת היתר ההכרות המוקדמת,  להיות בנושאים דומים למוצר או לשירות בהם התעניין או אותם רכש הנמען.

מדובר בשני סעיפים נפרדים. האחד מתיר לשלוח הודעות פרסומיות במגוון תחומים לנמענים שנתנו הסכמה מראש ובכתב והשני מתיר לשלוח פרסומות בנושאים מסויימים לנמענים שמסרו את פרטיהם במהלך רכישה או התעניינות במוצר או שירות.

החוק לא מעניק מענה לשאלה חשובה

שאלה המתעוררת בהקשר זה, ואשר לא קיבלה מענה ברור בחוק, היא האם במסגרת מסירת הפרטים על ידי הנמען במהלך רכישת מוצר או שירות, יכול המפרסם לקבל מהנמען אישור גורף לשלוח לו דברי פרסומת במגוון תחומים ולאו דווקא בנושאים דומים למוצר או לשירות.

מעיון בפסקי דין שונים שניתנו בבית המשפט לתביעות קטנות, ניכר, כי בתי המשפט נטו לבלבל בין שני סעיפי החוק שמסדירים את הנושא, ואף לכרוך אותם יחדיו. כלומר, במקרים מסויימים קבעו בתי המשפט כי גם אם יש הסכמה לקבלת דברי פרסומת בכל התחומים, הרי שאם ניתנה במהלך רכישה של מוצר או שירות, הרי שהיא רלוונטית רק למוצרים או שירותים דומים בלבד.

לדעתנו, פרשנות נכונה של החוק ותכליתו צריכה להיות כזאת אשר תאפשר למפרסמים להרחיב את נושאי ותחומי דברי הפרסומת הנשלחים לנמען, לו יצליחו להראות כי בעת מסירת הפרטים, הסכים לכך הנמען, באופן פוזיטיבי, באחת מן הדרכים המקובלות לעשות זאת. כלומר, המיקוד צריך להיות באופן מתן ההסכמה ולא בשאלה מתי ניתנה.

המחוזי: השאלה איננה משפטית אלא עובדתית

גישה מוטעית זו של בתי המשפט לתביעות קטנות, נדחתה גם על ידי בית המשפט המחוזי,  אשר הגיע למסקנה דומה בעניין רע"א (מחוזי ת"א) 11878-04-13 לוג טק תקשורת בע"מ נגד איריס מזן, אשר הגיע לפתחו כערעור על תביעה קטנה.

הערעור במקרה זה, נסוב סביב קביעתו של בית המשפט השלום כי המפרסם (הנתבעת) היתה מוגבלת לשלוח לנמען (התובעת) אך רק פרסומות בנושאים דומים, זאת על אף טענת המפרסם כי קיבל את הסכמת הנמען מראש למשלוח פרסומים שונים.

כבוד השופטת צרניאק קיבלה את הערעור וקבעה, כי הגבלת נושאי הפרסום רק לנושאים דומים, כאשר נמען נתן הסכמה מראש ובכתב לקבלת פרסומים שונים, איננה תואמת את לשון החוק.

הנה כך מדבריה:

 "עיון בסעיף 30א לחוק התקשורת מעלה שהתנאי האמור [דהיינו משלוח פרסומים בנושאים דומים] חל רק במידה ולא ניתנה הסכמת הנמען (ראו סעיף 30א(ג) לחוק). על פי נוסח סעיף 30א לחוק, במקרים שבהם ניתנה הסכמה מפורשת של הנמען, אין רלוונטיות לתנאי האמור." [ההערות וההדגשות אינן במקור]

אם כן, אף בהתאם לפסיקת בית במשפט המחוזי, השאלה כלל איננה משפטית, אלא שאלה עובדתית גרידא: האם ניתנה הסכמת הנמען מראש שיישלחו אליו פרסומים שונים או האם לאו- ללא קשר לאופן בו נתקבלו.

פסיקה זו איננה מתיישבת רק עם לשון החוק, אלא מתיישבת גם עם תכליתו, אשר בסופו של דבר מבקש למנוע הודעות פרסומיות מנמען, אשר לא ביקש לקבל אותן. אך, אם עמד המפרסם בדרישות החוק, וקיבל את הסכמתו המפורשת של הנמען מראש ובכתב לקבלת פרסומים במגוון נושאים או ממגוון חברות, אין כל סיבה מדוע יש להגבילו לנושא מסויים.

כמובן, שיהיה על המפרסם לעמוד בנטל הוכחה לא פשוט לעניין זה. ראשית יהיה עליו להוכיח כי קיבל הסכמה זו, ולאחר מכן יהיה עליו להראות כי ההסכמה תואמת את הרף שהציב החוק: "הסכמה מפורשת מראש, בכתב".

החוק לא מסביר מהי הסכמה בכתב

מהי, אם כן, אותה "הסכמה מפורשת בכתב" אליה מכוון המחוקק? איזה "כתב" ממלא את הדרישות?

פרט לכך שאותה הסכמה יכולה להתקבל גם באמצעות הודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת, שותק החוק לעניין זה ולא מוסיף. בכך מחטיא החוק, לדעתנו, את הזירה המרכזית והמשמעותית ביותר בה מתבצעות כיום עסקאות ובה מוחלף מידע: האינטרנט.

כידוע, אוטוסטרדת המידע המכונה אינטרנט היא זו שמושכת מליוני משתמשים, מדי יום, למסור את פרטיהם במהלך רכישות ועסקאות של מוצרים ושירותים שונים או לנהל משא ומתן לגביהם. מדי יום ביומו, נמסרים ונקלטים בנתיבים השונים אין ספור פרטי התקשרות של נמענים אשר ביצעו את אותן עסקאות או התעניינו לגביהם.

כל העסקאות הללו נעשות באופן מקוון באמצעים דיגיטיליים בהם מתבקש הגולש להזין את פרטיו ולאשר את תנאי השימוש של הגורם ממנו מבקש הוא שירות. העסקאות או מסירת המידע מתבצעות  ללא נייר, דיו או עט- רק מסך, מקלדת ועכבר, אשר באמצעותם מאשר הגולש את פרטי העסקה ומתקשר עם ספק השירות או המוצר בעמוד האינטרנט הרלוונטי.

האם נוכל לכנות עסקאות אלה כעסקאות נעשו בכתב? מובן שכן.

בתי המשפט הכירו לא אחת בעסקאות שמתבצעות באופן מקוון, ללא כל מסמך פיסי, כעסקה מחייבת, ובתנאי השימוש של אתרי אינטרנט או רשיונות של תוכנות כחוזים מחייבים. הדבר אף תואם את הוראות חוק החוזים אשר דורש הצעה מצד אחד ואלמנט של קיבול מן הצד השני, שבהחלט מתקיימים בהקשר זה.

המסקנה היא, אם כן, כי אם יוכל מפרסם להראות כי קיבל את הסכמתו של הנמען, באופן מקוון, לקבלת פרסומות במגוון תחומים, לא ייחשבו הפרסומים כשלעצמם ככאלה המפירים את החוק, זאת כמובן בהנחה שהמפרסם קיים את שאר חובותיו כלפי הנמען כגון הזדהות כשולח ההודעה, ציון המילה "פרסומת" ואפשרות קלה להסרה מרשימת התפוצה.

לחזרה לעמוד דואר זבל | ספאם