מה היא פרסומת? : עו"ד עוז חיים | קניין רוחני | זכויות יוצרים | דיני אינטרנט

חוק הספאם: מהי "הודעת פרסומת"?

סעיף 30א לחוק התקשורת אוסר על משלוח דברי פרסומת לנמענים, אלא בתנאים מסוימים עליהם עמדנו במאמרים קודמים. אולם כיצד יוכל נמען, שקיבל הודעה לתיבת הדוא"ל שלו או לטלפון האישי, לדעת האם הודעה זו הינה "דבר פרסומת" אשר שליחתה מהווה הפרת החוק?

במאמר זה נסקור את הפרשנות אותה מעניק בית המשפט למושג "דבר פרסומת" באופן כללי, וכיצד הוא מתייחס לסוגים שונים של הודעות פרסום.  חשוב לזכור כי הפסיקה בנושא זה דינמית ומשתנה ללא הרף, כך שתמיד מומלץ להתעדכן בזמן אמת. צרו עמנו קשר ונשמח לסייע.

פרשנות כללית למושג "דבר פרסומת"

על פי הגדרת החוק, "דבר פרסומת" הינו מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת.

לאור הגדרה זו, יש לבחון כל הודעה שנשלחה, ובמידה והיא מכילה מסר, גלוי או סמוי, אשר עשוי בדרך כלשהי לגרום לנמען לשלוח יד לכיסו ולהוציא כסף, הרי שמדובר בדבר פרסומת.

לא אחת התייחס בית המשפט בפסיקותיו למשמעות התוכן המצוי בהודעות על מנת לקבוע אם מדובר בפרסומת האסורה על פי החוק ואם לאו.

בפסק הדין בעניין ת"ק 544-06-09 ניסים כהן נ' קדימה (שאמנם מתייחס להודעות הנושאות אופי פוליטי שאינן מפרות את חוק הספאם) מתייחס בית המשפט למושג "דבר פרסומת" וקובע כך:

"ההגדרה בה נוקט סעיף 30א(א) ל"דבר פרסומת" היא הגדרה ברורה ופשוטה, ומתייחסת למסר המופץ באופן מסחרי שמטרתו לעודד הוצאת כספים. במאמר מוסגר מציין בית המשפט באותו פסק דין, כי ההגדרה האמורה מתיישבת גם עם משמעותו המילולית של התואר "מסחרי" על פי מילון אבן שושן: שהיא "של מסחר, שיש בו קניה ומכירה".

בפסק דין אחר, בעניין ת"ק 20453-03-11 אסף לוטן נ' לוג טק, אמר בית המשפט כי על מנת לקבוע אם מדובר ב"דבר פרסומת" יש לבצע בחינה מהותית של תוכן ההודעה:

"בחינה מהותית מבדילה בנקל בין יוזמות פילנתרופיות של גורמים שונים, ברשת האינטרנט ובאמצעים אחרים, לבין פרסומת מוסווית שמטרתה גריפתו של רווח כספי. בחינה מהותית מאפשרת לסלק את המסך, המבקש להסתיר מן העין כי לא את ענינו של האחר רואה, לא אחת, בעל היוזמה, כי אם את ענינו-שלו. בחינה מהותית מגלה כי לא רווחת הגולשים עמדה לנגד עיניה של הנתבעת דנן, כי אם אינטרס עסקי ברור ומובהק."

מקרים שונים מפסיקת בתי המשפט

הצעה להצטרף למועדון לקוחות וקבלת הטבות

 בפסק הדין בעניין ת"ק 21053-10-14 מזל גבירצמן נ' אלבר, קבע  בית המשפט כי הצעה להצטרף למועדון לקוחות הינה "דבר פרסומת" כמשמעותו בחוק.

בימ"ש פסק שם כי בית עסק המציע ללקוח להצטרף למועדון לקוחות עושה זאת משום האינטרס הכלכלי הגלום בכך, קרי, בראש ובראשונה, "שימור" הלקוח ועידודו להמשיך ולהעמיק את הקשר העסקי עם המציע.

עצם העובדה שבית העסק מציע הטבות כאלה ואחרות ללקוח כדי לתמרץ את כניסתו למועדון איננה גורעת כלל מן העובדה שמדובר באמצעי שיווקי לכל דבר ועניין.

במסגרת ההגדרה של "דבר פרסומת" כלל החוק גם מסר שמטרתו "לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת", כאשר המחוקק נמנע במתכוון מהצרת גבולותיה של ההגדרה. להיפך, הגדרה זו הורחבה כך שתקיף סוגים שונים של ביטויים, שהמשותף להם הוא כי בעקבותיהם ידורבן הנמען, בכל דרך שהיא, לשלם. עוד קבע בית המשפט בפסק הדין, כי אין נפקא מינה אם מדובר בעידוד ישיר ומפורש בדרך של הצעת מוצר או שירות מסוים בנקודת הזמן הספציפית, או בעידוד עקיף.

הזמנה ליום פתוח

בפסק דין בעניין ת"ק 1953-03-14 לירון בן ארי נ המוסד ללימודים אקדמיים, נקבע כי אף שמדובר בהזמנה ליום פתוח במוסד חינוכי לימודי, יש במסר זה מטרה מסחרית. מסר זה מיועד לעודד הרשמה ללימודים במוסד הנתבע, שברור כי יהיו כרוכים בתשלום. לפיכך קבע בית המשפט במקרה זה, כי שליחת הזמנה ליום הפתוח מהווה "דבר פרסומת" כמשמעותו בחוק. יוער במאמר מוסגר כי בפסק דין זה נקבע פיצוי לתובעת, כיוון שלא הוכחה הסכמתה לקבל את דבר הפרסומת, אך הפיצוי הופחת ביו השאר לאור העובדה כי היא פנתה למוסד זה בעבר.

מסר סמוי או הודעה המכילה "טיפ"

בפסק הדין בעניין ת"ק 11596-01-14 חנן הכהן נ' אבירם היכל, נשלחה הודעה המכילה "טיפ" חינוכי, עם הבעת דעה אישית.

בית המשפט הביע דעתו בפסק הדין על כך שהכותב מפנה לקורס מסוים שמועבר במסגרת פעילות המוסד ששלח את ההודעה, וכי לא ניתן להתעלם מכך, שהכותב מקשר בין התובנות שבעצתו לבין הקורס והמתודולוגיה שבהודעה. על כן, כך על פי בית המשפט, גם אם ההודעה אינה מעבירה מסר פרסומי-מסחרי מובהק וברור, לא ניתן להתנתק מהרושם כי היא מעבירה מסר סמוי כאמור, ואשר נועד לעודד אנשים, במיוחד הורים, לשקול ולהתעניין בקורס האמור. לפיכך קבע בית משפט כי במקרה זה מדובר בהודעה שהיא "דבר פרסומת" כהגדרתה בחוק.

שיעור התנסות חינם 

בפסק הדין בעניין ת"ק 5485-04-13 דוד סינואני נ' הדס הכהן, הוצע במסגרת הודעת פרסום, שיעור התנסות חינם בקורס בישול בריא.

על פי בית המשפט בפסק דין זה, גם אם מוצע שיעור התנסות חינם, ברור כי קורס הבישול הבריא שיערך בעקבות שיעור ההתנסות המוצלח, יהיה בתשלום. משלוח ההודעה נועד לעודד את הקורא לשנות את דרכיו, ללמוד דרכי בישול בריא, תוך שהוא מעודד להוצאת כספים בין בדרך של שכר לימוד ובין בדרך אחרת של רכישת שירות ולפיכך מהווה ההודעה "דבר פרסומת".

הצעות עבודה 

בפסק הדין בעניין ת"ק 15783-11-14 אסף לכט נ' או.אר.אס מו"פ בע"מ, התייחס בית המשפט לעניין הצעות עבודה הנשלחות לנמענים. בית המשפט קבע כי במידה והנמען עצמו נרשם למאגר מחפשי עבודה בבקשה לקבל שירותי השמה במציאת עבודה, תוך שמסר את פרטיו האישיים, לרבות קורות חייו, וכאשר ההודעות שנשלחו אליו הכילו הצעות למשרות אשר תואמות את כישוריו וצרכיו, או אז אין מדובר בפרסום אסור.

אלא שבית המשפט לא התייחס לאפשרות משלוח הודעות המכילות הצעת עבודה בלא שהנמען הסכים לכך.

לדעתנו, לאור הפרשנות אותה מעניק בית המשפט למושג "דבר פרסומת" ולאור הפסיקה, הרי שיש לבדוק הודעות מעין אלה מבחינה מהותית והאם מדובר בהודעות המעודדות הוצאת כספים.

הטבות למבוטחי קופת חולים

בפסק הדין בעניין רת"ק 56184-09-16 לאומית שירותי בריאות נ' בן עטר, הפך בית המשפט המחוזי את החלטת בית המשפט לתביעות קטנות, וקבע כי הודעות הנשלחות על ידי קופות חולים למבוטחיה, ובה הודעות, עדכונים והטבות שיווקיות, אינן חוסות תחת חוק הספאם ואינן נחשבות כהודעת פרסומת. הרציונאל שעמד מאחורי קביעה זו של בית המשפט הוא החשש כי ימנע מציבור לקוחות קופות החולים מידע נחוץ בדבר השירותים העומדים לרשותם. לפי המחוזי, לא לזה התכוון המחוקק שחוקק את התיקון לחוק התקשורת.

לסיכום

 הודעה תיחשב ל"דבר פרסומת" כאשר תוכנה של אותה הודעה מכיל מסר, סמוי או גלוי, ישיר או עקיף, המעודד את הנמען להוציא כספים מכיסו.

על פי החוק, הודעה מסוג זה תהיה אסורה למשלוח בלא עמידה בתנאים אותם הוא מציב, דהיינו, הסכמה מראש ובכתב של הנמען לקבל את אותה ההודעה, אפשרות הסרה מרשימת התפוצה וציון העובדה כי מדובר בפרסום.

*מאמר זה נכתב בשיתוף עו"ד אורית ליסק

לחזרה לעמוד דואר זבל