מכרזים באינטרנט | חוקיות מכרזים : עו"ד עוז חיים | קניין רוחני | זכויות יוצרים | דיני אינטרנט

מכרזים באינטרנט- האם הימור, הגרלה או דרך מסחר לגיטימית?

  

אם פעם היו המכירות הפומביות נחלתם של עשירים בלבד, המחזיקים שלט דמוי מטקה המורם בכל פעם שברצונם להעלות את המחיר, הרי שהיום כולנו יכולים, בהינף קליק, להשתתף בחגיגה. זוהי עובדה קיימת. המכרזים והמכירות הפומביות באינטרנט נמצאים בכל מקום, בכל זמן ובכל דרך אפשרית. 

עד לפני מספר שנים עוד יכלו להיקרא אל אוזנינו, במהלך שיחות סלון יבשות, "סיפורי גבורה" מקוונים למיניהם על ההוא שקנה מקרר ב-300 ₪ במכרז ועל ההיא שרכשה מכונת כביסה בשליש מחיר במכירה קבוצתית. ובכן, אם אז עוד יכולנו לפגוש באדם שכף רגלו (או אצבעו) טרם דרכה באחד מאתרי המכרזים, הרי שכיום קשה לפגוש אדם שלא התנסה בעצמו במכירה פומבית או במכרז, או לכל הפחות מינה אחר כבוד סוכן אוטומטי שישקיע את כל יכולתו המתוכנתת במכירה פומבית על מכונת לחם.

וכך, ככל שתחום המכרזים והמכירות הפומביות הלך והתפתח במרחב המקוון, התפתחו להן שיטות ודרכים שונות לגוון את הליך הרכישה ואת האטרקטיביות של ההליך. לא עוד רק מכירה פומבית בה המחיר הגבוה זוכה, אלא מכרזים שונים שניתקו את מוטיב המחיר הגבוה והדגישו את רכיב האתגר.

כך למשל נוצרו מכרזים בהם דווקא המציע הנמוך ביותר הוא הזוכה, או כזה שמבטיח זכייה רק אם לא ניתנה הצעה דומה אחרת, בעוד שהמחירים יכולים להינתן בקפיצות של אגורות בודדות.

על רקע זה, ונוכח התחושה שמא מכרזים אלה לעיתים אינם מבוססים על יכולת אמיתית של הגולש אלא גם (ולפעמים בעיקר) על מזל, התעוררה שאלת חוקיותם של מכרזים אלה, נוכח עמדתה הקשוחה של המדינה אל מול אתרי ההימורים הרבים והאכיפה הנמרצת נגדם.

האם מכרזים באינטרנט מהווים הימור אסור?

ספר החוקים בישראל אינו מסדיר (או מזכיר) את פעילותם של מכרזים או מכירות פומביות. כל שיש לנו היא הגדרה כללית למונח "משחק אסור", כך שנקודת המוצא היא שכל מה שלא מוגדר בחוק כ"משחק אסור", הרי הוא "משחק מותר".

סעיף 224 לחוק העונשין מגדיר מהו משחק אסור: "משחק שבו עשוי אדם לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה לפי תוצאות המשחק, והתוצאות תלויות בגורל יותר מאשר בהבנה או ביכולת"; 

ובכן, ניכר כי עיקר המשקל בבחינה האם מכרז כזה או אחר יהא בבחינת משחק אסור או לא, תלויה בשתי שאלות: 1. האם ניתן לזכות בכסף או בשווה כסף? 2. האם התוצאה תלויה ביכולת או במיומנות של המשתתף או יותר בגורל? 

ברור לנו כי הרכיב הראשון הוא רכיב פשוט יחסית להבנה וליישום: מכונת כביסה בשווי של 2,500 ₪ הנמכרת בעלות 250 ₪ היא ללא ספק "שווה כסף" או "טובת הנאה". יחד עם זאת, יש להניח שמוצר שיימכר בעלות השוק או במחיר שאינו נמוך משמעותית ממחיר השוק לא ייחשב כטובת הנאה לצורך החוק.

אך השאלה היותר בעיתית היא דווקא באשר לרכיב השני. מתי ייחשב מכרז או מכירה פומבית ככאלה שדווקא ההבנה, המיומנות והיכולת של המשתתף הם אלו שמובילים אותו לזכות בהם ולאו דווקא הגורל? 

סביר להניח שהתשובה לכך תחייב בחינה משולבת של נתונים סטטיסטיים (על ידי מומחים לדבר שיחוו את דעתם על סיכויי ההצלחה של המשתתפים) וכן בחינה מהותית באשר לאופן ואופי המכרז ולדרכים שבהם ניתן לזכות בו. לצורך כך יש לבחון האם מדובר במאמץ או באתגר מחשבתי? האם ניתן לנהל את הליך הקנייה באופן מחושב? האם יש ידע מוקדם המשפיע על הליך הקנייה? ועוד.

אין ספק כי לכשתבוא לפתחו של בית המשפט סוגייה זו, לא תהיה קלה עליו ההכרעה בקביעה האם מכרז זה או אחר נכנס בגדר ההגדרה של "משחק אסור" בשורה אחת עם אתרי ההימורים שכולם אוהבים לשנוא או שמא מדובר בדרך מסחר לגיטימית. ניכר כי המחוקק לא העניק די כלים לצורך כך. 

לעניות דעתי, דווקא האתרים המציעים שיטות מרכז או מכירות פומביות בהן המחיר המוצע או המחיר הזוכה לאו דווקא משקף את ערך המוצר בעיני המשתתף, יצטרכו למצוא את הדרכים היצירתיות להראות כי זכייה במכרז איננה שאלה של מזל אלא של יכולת.

על אף חוסר הוודאות השורר בתחום, יכולה להיות נחמתם של בעלי אתרי המכרזים בכך, כי נוכח החקיקה המעורפלת, אין כיום אכיפה נגד אתרי מכרזים, למרות קולות של ארגונים צרכניים הקוראים מדי פעם לאכיפה שכזאת.

 

לחזרה לעמוד דיני אינטרנט